| 外商投资企业的设立审批规程及操作实务 |
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| 2009-07-22 16:26 文章来源：潜山县商务局 |
| 文章类型：原创 内容分类：新闻 |
利用外资工作是我国对外开放基本国策的重要组成部分，在新的时期利用外资工作要适应新的要求，认真学习落实科学发展观，为构建和谐社会和全面实现小康社会而努力。利用外资包括外商直接投资、对外借款和外商其他投资。今天我主要讲外商直接投资方面的有关规程及操作实务。
一、外商投资企业的概述
外商投资企业是指外国公司和其他经济组织或个人依据中国法律法规，经中国政府批准，在中国境内登记注册的法人企业。它包括中外合资经营企业、中外合作绎营企业和外资企业以及外商投资股份公司。
中外合资经营企业是指外国公司和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中国境内同中国公司，企业或其他经济组织共同举办的合营企业。
中外合作经营企业是指外国公司和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中国境内回中国公司，企业或其他经济组织共同举办的合作企业。
外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国的企业和其他经济组织或个人投资的企业，不包括外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。
目前我市外商投资企业主要是以中外合资企业和外资企业为主。
需要说明的是合作企业与合资企业的主要区别：1、合作企业的利益分配可不按照各方的投资比例分配，有投资各方商定分配比例，但是不得以固定回报率方式保证外方资本及利润的回收；2、合作企业在清算后固定资产归中方所有；3、合作企业利润分配形式可以是货币分配，也可以是产品分配。
二、外商投资企业设立的主要法律
在中国境内设立外商投资企业的主要法律依据是：中华人民共和国中外合资经营企业法、中华人民共和国中外合作经营企业法、中华人民共和国外资企业法以及中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例、中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则、中华人民共和国外资企业法实施细则，中华人民共和国公司法以及其他有关法律法规。
三、外商投资产业管理
为了指导外商投资方向，使外商投资方向与我国国民经济和社会发展规划相适应，并有利于保护投资者的合法权益，根据国家有关外商投资的法律规定和产业政策要求，国家有关部门制定了《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》。《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》是指导审批外商投资项目和外商投资企业适用有关政策的依据。外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资产业指导目录》。不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。允许类外商投资项目不列入《外商投资产业指导目录》。
只有属于《外商投资产业指导目录》鼓励类和《中西部地区外商投资优势产业目录》的外商投资项目才能享受国家规定的外商投资项目的优惠政策。
《外商投资产业指导目录》2007年修订版已经发布施行。
四、外商投资企业合同和章程的审批原则及审核要点
商务部门主要是对外商投资企业的合同章程(独资企业是申请表和章程)按照《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例、《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施细则、《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则、《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》、《中华人民共和国公司法》、国家其它有关法律法规进行审查。审批原则和审查要点已编入培训手册，本次不做详细讲解，主要讲一下重点注意事项：
1、关于外国投资者法定代表人国籍：特别注意港澳台地区，一定要注明“中国香港”、“中国澳门”、“中国台湾省”；
2、关于经营范围：要明确具体，严谨规范。不得出现“XX等”、“相关产品”等字样；生产性企业只能销售自产产品，且不得跨行业生产和销售；如涉及非自产产品销售、分销或其他服务贸易领域，按照有关规定审批，目前我市没有审批权限。
3、关于投资总额和注册资本比例：外商投资企业投资总额和注册资本是根据项目的生产和经营规模确定的，同时两者的比例必须按照国家工商行政管理局《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》执行。外方的出资比例只有占注册资本25％以上，才能享受外商投资企业的待遇。
（1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7。
（2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍。
（3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍。
（4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
4、关于出资期限：根据国家有关规定，合同章程规定各方投资者的一次性出资的，自营业执照签发之日起6个月全部缴清；分期出资的，第一期出资自营业执照签发之日起三个月内交付不低于注册资本的15％，其余在2年内缴清。外方出资必须从境外汇入资金。以人民币出资必须是其在国内投资企业的利润，需要当地和所在地外汇管理部门的核准。
5、关于经营期限：格局项目的行业类型、投资额、投资风险和投资回收期的长短确定，一般不超过30年，属于国家鼓励类和允许类项目，最长不超过50年。
6、关于适用法律：所有外商投资企业的合同、章程中涉及劳动管理、职工、工会、税务、财务、外汇管理等条款必须执行我国的相关法律法规；合同、章程的订立、生效、解释、变更和正义的解决以我国的法律为依据。
五、外商投资企业审批程序
(一)审批机关及权限
根据省商务厅皖商资字[2006]92号文件规定：《外商投资产业指导目录》中总投资(包括增资)l亿美元及以上鼓励类、允许类；总投资(包括增资)5000万美元及以上限制类项目，由国家发改委核准。
国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业设立及其变更事项；大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更事项，由商务部核准。
限额以下中外合资、中外合作项目，由发展改革部门核准其项目申请报告，由商务部门核准其设立及其变更(包括合同章程)。
限额以下外商独资和增资项目，由商务部门一次核准项目申请报告和企业设立及其变更。涉及土地、环保、规划、国有资产等问题，在征求有关部门同意后核准。
并购类、服务贸易类项目，不论合资、合作、独资还是增资，均按国家现行有关法律规定由商务部门一次核准项目申请报告和企业设立及其变更(包括合同章程)。
根据省商务厅授权，我局审批外商投资企业的权限为：总投资在3000万美元以下的鼓励类和允许类外商投资企业合同、章程的核准(特定行业和特定类型项目除外)。限制类和3000万美元以上的外商投资企业合同、章程报省商务厅或国家商务部核准。根据省商务厅“关于宁国等12个试点县市外商投资企业设立审批有关事项的通知”(皖商资字[2007]700号)文件规定，我市桐城市、岳西县享受市级审批权限。
(二)审批程序
申请人提交符合法律、法规和有关规定的全部申请材料一式10套(含l套原件正本)，交市行政服务中心商务局窗口；
窗口受理后送交我局外资科审核，符合审批规定的，向省商务厅传送审批备案表；
省商务厅审核后发放批准号，我局下达批复；
申请人持批复文件到市行政服务中心质监局窗口申请企业代码赋码通知书，交外资科；
外资科将企业资料录入外资统计管理系统，上网向商务部传送数据，取得发证序号；
颁发外商投资企业批准证书。
对不符合审批规定的，及时通知申请人，补充材料后，符合规定即予审批
(三)申报材料
我们将日常审批中经常涉及的审批事项编入本次培训手册内，主要有：中外合资、合作企业的设立审批，外资企业的设立审批，外商投资企业股权变更的审批，外商投资企业变更法定地址的审批，外商投资企业变更经营范围的审批，外商投资企业名称变更的审批，外商投资企业增加投资总额和注册资本的审批，外商投资企业延长经营期限的审批，外商投资企业提前终止的审批。这些事项中，我们编写了各项的审批依据、申报条件、申报材料、办理程序、承诺时限、收费标准，这也是我们行政审批事项告知单的内容。请各地(桐城市、岳西县除外)商务局按照申报材料清单认真初审，在审核企业提交的材料时注意以下事项：
l、合同、章程(独资企业是申请表、章程)在省商务厅网站上下载，网址：www.ahinvest.gov.cn。注意投资各方签字人如不是法定代表人，则必须提交全权委托书，注明被委托人在法律文书上签字有效，由委托人承担一切经济与法律责任。
2、外国投资者的主体资格认证：这是审批的要件之一，外国投资者是公司的，需提供经所在国公证机关公证并经我国使领馆认证的主体资格(注册证书、商业登汜证等)证明和法定代表人身份证明；如是个人，提交经公证和认证的身份证明。但是港澳台地区有所不同，港澳地区只要提交当地公证机构的认证，一般是律师事务所，但必须是经我国司法部委托的，公证书上盖有“中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章”；台湾省投资者提交公司营业执照复印件、法定代表人身份证、台胞证复印件。
3、合资、合作企业必须设立董事会，成员3—13人，根据各方的投资比例由各方商定，一方出任董事长，另一方出任副董事长，合资企业董事任期4年，合作企业董事任期3年。独资企业可不设立董事会，但要设立执行董事一人，决定公司的一切重大事项；独资公司法定代表人可由投资者任命。
4、国家对返程投资严格控制。返程投资是指国内公司自然人通过在境外设立公司(包括同一实际控制人)，再通过境外公司到境内投资设立外商投资企业。只有经过国家有关部门批准在境外设立的公司，才能到国内设立外商投资企业。
5、合资、合作企业的设立，必须提供发改委的项目核准文件；独资企业可直接向我局申请，但需提交国土、规划、环保、消防等部门的同意意见，如涉及国家鼓励类项目，最好是通过发改委的项目核准。
6、涉及外商投资企业的变更事项，必须提交合同、章程的修改协议(独资企业提交章程修改书或修正案)，修改协议要对照修改，如：原合同第X章第X条：“……”；现修改为“……”。修改协议需各投资方法定代表人签字盖章。
六、外资统计工作
根据有关规定，商务部门是利用外资统计的圭管部门。利用外资统计包括外商接投资统计、对外借款、外商其他投资数据的统计。
外商直接投资包括：
1、外商投资企业合同章程规定的合同外资额（即公司注册资本部分）。统计依据：注册会计师事务所出具的验资报告，附外汇局外汇询证函回函。以利润在投资同时要提交外汇管理部门的核准件。
2、投资总额与注册资本差额中外方股东贷款。统计依据：外汇管理部门的核准件、银行进账单。
3、外商投资股权转让股权溢价部分。统计依据：经批准股权转让协议、会计师事务所出具的验资报告。
4、境内外商投资企业再投资的外方所占比例部分。统计依据：企业营业执照、作为投资方的外商投资企业批准证书、验资报告。
5、迁入的外商投资企业的外方实际出资。统计依据：验资报告。
6、境内企业在境外发行的股票，由境外投资者以外币认购，其单个外国投资者在企业所占股权比例超过10％(含10％)的资金。统计依据：提交证监会的证明材料。
对外借款包括：外国政府贷款、国际金融组织贷款、外国商业银行贷款。统计依据：银行进账单、财政部门、发改委、外汇管理部门数据。
外商其他投资包括：对外发行股票(提交证监会证明材料)、加工装配，包括来关统计为准)、国际租赁。
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